โดย    กนกนัย ถาวรพานิช : 27 มีนาคม 2560

หากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นบนโลกอินเทอร์เน็ต ไม่ว่าจะเป็นระหว่างเอกชนด้วยกัน หรือระหว่างรัฐกับเอกชน ซึ่งอาจเกี่ยวข้องกับบุคคล ทรัพย์สิน หรือสถานที่เพียงแค่ภายในประเทศใดประเทศหนึ่ง หรือหลายประเทศก็ได้ คำถามทางกฎหมายที่สำคัญคือ ระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมที่เป็นอยู่เดิมจำเป็นต้องปรับตัวเพื่อรับมือกับข้อพิพาทเหล่านี้หรือไม่ อย่างไร

กลุ่มนักกฎหมายจากมหาวิทยาลัย Geneva ประเทศสวิตเซอร์แลนด์ ได้จัดทำ Geneva Internet Disputes Resolution Policies เพื่อตอบคำถามข้างต้น ด้วยความตั้งใจจะให้เป็นโครงการต่อเนื่องและสะท้อนความคิดเห็นจากหลายฝ่าย นโยบายที่นำเสนอจึงเป็นเพียงร่างแรกเท่านั้น ผู้ที่สนใจสามารถเข้าไปเสนอแนะข้อคิดเห็นเพิ่มเติมหรือรับรองข้อเสนอร่างแรกนี้ด้วยก็ได้

ประเด็นที่นำเสนอในร่างแรกมุ่งตอบคำถาม 4 ข้อ ได้แก่

1.ศาลของประเทศใดควรมีเขตอำนาจเหนือข้อพิพาทที่เกิดขึ้นบนเครือข่ายอินเทอร์เน็ต

2.รูปแบบของการระงับข้อพิพาททางเลือก (โดยไม่ต้องไปศาล) สำหรับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นบนเครือข่ายอินเตอร์เน็ต ควรมีหน้าตาเป็นอย่างไร

3.วิธีการระงับข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับการให้อนุญาตใช้สิทธิบัตรที่สำคัญและจำเป็นในการประกอบอุตสาหกรรม (standard essential patents – SEP) ซึ่งเจ้าของสิทธิบัตรต้องกระทำต่อผู้ขอใช้สิทธิบัตรอย่างเป็นธรรม มีเหตุผล และไม่เลือกปฏิบัติ (fair, reasonable and non-discriminatory term – FRAND) ควรเป็นอย่างไร

4.หากผู้ก่อความเสียหายคือองค์กรของรัฐเสียเอง รัฐจะสามารถอ้างความคุ้มกัน (immunity) เพื่อให้ไม่ต้องตกอยู่ภายใต้การพิจารณาและชี้ขาดคดี ได้หรือไม่ เพียงใด

1.ศาลของประเทศใดควรมีเขตอำนาจเหนือข้อพิพาทที่เกิดขึ้นบนเครือข่ายอินเทอร์เน็ต

สำหรับประเด็นแรกนี้ ผู้จัดทำมุ่งศึกษาประเด็นเขตอำนาจศาลเหนือคดีละเมิดโดยเจ้าของเว็บไซต์เป็นหลัก โดยได้วางเป้าหมายเอาไว้ว่ากฎเกณฑ์เรื่องเขตอำนาจศาลที่เหมาะสมควรมีความชัดเจนในระดับที่เจ้าของเว็บไซต์สามารถคาดหมายได้ว่าตนเองอาจจะถูกฟ้องยังศาลของประเทศใด อีกทั้งควรกำหนดให้ศาลที่มีเขตอำนาจ อยู่ในอาณาเขตที่ใกล้ชิดกับผลประโยชน์ของผู้เสียหายด้วย

สมมติว่า บริษัท A ประกอบธุรกิจผลิตและจำหน่ายไวน์ในฝรั่งเศส ภายใต้เครื่องหมายการค้า A ซึ่งจดทะเบียนที่ฝรั่งเศสด้วยเช่นกัน ต่อมาภายหลัง ปรากฏว่ามีบริษัท B จัดจำหน่ายไวน์ซึ่งตั้งอยู่ในสเปน ใช้ข้อความเดียวกับเครื่องหมายการค้า A เป็นเครื่องหมายการค้าของตน บริษัท B มีเว็บไซต์เพื่อจำหน่ายสินค้าทางอินเตอร์เน็ตด้วย แม้ว่าเว็บไซต์จะสามารถเข้าถึงได้จากทั่วโลก แต่ภาษาที่ใช้ในเว็บไซต์เป็นภาษาสเปนเท่านั้น และบริษัท B ให้บริการส่งสินค้าเฉพาะภายในประเทศสเปนเท่านั้น ปัญหาคือ หากบริษัท A พบว่าบริษัท B ละเมิดเครื่องหมายการค้าของตน และอยากจะฟ้องคดีที่ฝรั่งเศส ศาลของฝรั่งเศสควรเป็นศาลที่มีเขตอำนาจหรือไม่

หากเลือกใช้วิธีกระจายเขตอำนาจให้กับศาลจำนวนมากโดยการกำหนดจุดเกาะเกี่ยวสำหรับเขตอำนาจศาล คือ พื้นที่ใดก็ตามที่สามารถเปิดเว็บไซต์เข้าไปชมได้ ซึ่งเป็นกฎเกณฑ์ที่สหภาพยุโรปใช้อยู่ใน Brussels I Regulation อาจทำให้เกิดปัญหาการเลือกศาลในการฟ้องคดีเพื่อประโยชน์ของผู้ฟ้องฝ่ายเดียวหรือ forum shopping  เปิดช่องให้ศาลมีเขตอำนาจสากลเหนือคดีพิพาทเกี่ยวเว็บไซต์ใด ๆ ก็ตามที่ไม่ได้ใช้ระบบคัดกรองผู้เข้าชมจากพื้นที่นอกเขตให้บริการเป็นการเฉพาะ อีกทั้งยังเป็นการละเลยข้อเท็จจริงที่ว่าหลายเว็บไซต์มุ่งให้บริการหรือมุ่งสื่อสารเจาะกลุ่มบุคคลเฉพาะบางพื้นที่เท่านั้น แม้เว็บไซต์จะสามารถเข้าถึงจากที่ใดก็ได้ในโลก และถึงแม้ว่าศาลแห่งสหภาพยุโรป (European Court of Justice) จะเคยตีความจำกัดว่าศาลที่มีเขตอำนาจสามารถพิจารณาคดีเรียกค่าเสียหายเฉพาะกรณีความเสียหายที่เกิดขึ้นในเขตอำนาจศาลเท่านั้น ไม่สามารถพิจารณาความเสียหายที่เกิดขึ้นนอกเขตศาลได้ เพื่อลดแรงจูงใจในการฟ้องคดียังศาลที่ความเสียหายที่เกิดขึ้นในเขตศาลมีเพียงเล็กน้อยเท่านั้น แต่ปัญหาเรื่อง forum shopping  ก็ยังไม่หมดไป เพราะปรากฏในหลายคดีว่า ผู้ฟ้องคดีอาจเลือกฟ้องสักศาลหนึ่งโดยไม่พิจารณาเรื่องค่าเสียหายที่จะได้รับ เพียงเพื่อบีบให้มีการเจรจากันระหว่างผู้เสียหายและผู้ถูกฟ้องคดีเท่านั้น การกระจายเขตอำนาจศาลยังอาจทำให้เกิดความสิ้นเปลืองทรัพยากรของศาลในการพิจารณาคดีอีกด้วย เมื่อเทียบกับค่าเสียหายที่อาจได้รับเป็นจำนวนเพียงเล็กน้อยในบางพื้นที่  จากข้อเท็จจริงข้างต้น แสดงว่าลำพังการที่เว็บไซต์สามารถเข้าชมได้ในฝรั่งเศสด้วย ยังไม่เพียงพอที่จะกำหนดให้ศาลฝรั่งเศสเป็นศาลที่มีเขตอำนาจเหนือคดีละเมิดเครื่องหมายการค้า

หากจะใช้จุดเกาะเกี่ยว คือ ภูมิลำเนาหรือถิ่นที่อยู่ของผู้เสียหายเท่านั้น ก็คงไม่เหมาะสมสำหรับบางกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีไม่มีความเกี่ยวข้องใด ๆ เลยกับประเทศของผู้เสียหาย สมมติว่าเว็บไซต์ A ซึ่งให้บริการเฉพาะผู้ใช้ในสหรัฐฯ และยังใช้ระบบป้องกันการเข้าถึงจากผู้ใช้บริการที่อยู่นอกสหรัฐด้วย ได้เผยแพร่ข้อความที่ทำให้ B ซึ่งเป็นชาวฝรั่งเศสและอาศัยอยู่ในฝรั่งเศสด้วย เสื่อมเสียชื่อเสียง หากศาลฝรั่งเศสมีเขตอำนาจคงไม่เหมาะสมนัก เพราะเว็บไซต์ไม่ได้ให้บริการข้อมูลในฝรั่งเศส และด้วยเหตุนี้จึงไม่มีความเสียหายเกิดขึ้นในฝรั่งเศสด้วย

ผู้จัดทำเสนอว่าควรกำหนดให้ศาลที่มีเขตอำนาจเป็นศาลที่อยู่ในอาณาเขตที่ผู้ละเมิดได้มุ่งหมายให้ความเสียหายเกิดขึ้นเท่านั้น การพิจารณาความมุ่งหมายนี้ไม่ได้เรียกร้องถึงขนาดต้องค้นหาเจตนาที่แท้จริงของเจ้าของเว็บไซต์ แต่ให้พิจารณาในทางภาววิสัย กล่าวคือ เมื่อพิจารณาจากโครงสร้างหรือรูปแบบทางธุรกิจของเว็บไซต์แล้ว จะสามารถคาดหมายได้หรือไม่ว่ามุ่งให้บริการในพื้นที่ที่เกิดความเสียหายด้วย เกณฑ์ที่นำมาใช้พิจารณามีอยู่หลายประการ เช่น ภาษาที่ใช้ ส่วนท้ายของ domain name ที่ใช้ (top level domain) access number ของเว็บไซต์ว่าใช้ของพื้นที่ใด ความนิยมของเว็บไซต์โดยพิจารณาจากลำดับที่ปรากฏใน search engine ซึ่งอาจแตกต่างกันในแต่ละพื้นที่ การจำกัดพื้นที่การให้บริการของเว็บไซต์ การใช้เทคโนโลยีคัดกรองผู้เข้าชมจากนอกเขตพื้นที่ให้บริการ เป็นต้น แม้ว่าหลักเกณฑ์นี้จะมีข้อเสียคือไม่มีความชัดเจนและขึ้นอยู่กับการใช้ดุลยพินิจของศาล แต่หากศาลตีความกฎหมายด้วยความสม่ำเสมอและเป็นเอกภาพย่อมช่วยสร้างความชัดเจนให้กับหลักเกณฑ์นี้ได้

ตัวอย่างเช่น ร้านอาหาร A ซึ่งตั้งอยู่ในฝรั่งเศส มีเว็บไซต์เพื่อโฆษณาร้านซึ่งสามารถเข้าถึงได้จากทั่วโลก ปรากฎว่าร้านอาหาร B ซึ่งตั้งอยู่ในเยอรมนีก็ใช้ชื่อเหมือนร้านอาหาร A เป็นเครื่องหมายการค้าและได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้วในเยอรมนี เจ้าของร้านอาหาร B จึงต้องการฟ้องร้านอาหาร A เป็นคดีละเมิดเครื่องหมายการค้ายังศาลเยอรมัน ศาลเยอรมันจะมีเขตอำนาจศาลหรือไม่ ขึ้นอยู่กับการพิจารณาข้อเท็จจริงหลายประการ เช่น เว็บไซต์ของร้าน A ใช้ภาษาเยอรมันด้วยหรือไม่ มีการให้ข้อมูลหรือมีโปรโมชั่นที่มุ่งดึงดูดลูกค้าในเยอรมันด้วยหรือไม่ มีการใช้ top level domain ด้วย .de หรือไม่ หากข้อเท็จจริงส่วนใหญ่ชี้ไปในในทางนั้น แสดงว่าเว็บไซต์มุ่งให้บริการคนเยอรมันด้วย ศาลเยอรมันก็ควรมีเขตอำนาจพิจารณาคดี